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王妙婷:QQ空间限制“隐身访问”,腾讯是否有责?| 前沿

发布时间: 2020-07-10    点击次数:496次

近日,一起中国政法大学三名研究生起诉腾讯“QQ空间违约擅用、售卖个人信息”的新闻引发热议。争议源于QQ空间仅允许黄钻用户设置“隐身访问”,普通用户则无权设置。本案引发了如下问题:用户访客记录是否属于个人信息权?限制用户隐藏访客记录的行为是否违反网络服务合同协议,抑或侵犯用户个人信息权?本文拟以“QQ空间案”作为研究对象,从法律适用及理论建构的角度出发,对上述问题进行回应。


、QQ空间访客记录是否属于个人信息?


腾讯公司将QQ空间用户“隐身访问”[1]的权利作为一项收费服务,实质上是禁止非黄钻用户(即普通用户)隐藏/删除访客记录。讨论腾讯的收费行为是否损害普通用户的合法权益,关键在于判断普通用户是否本应享有自由设置访客记录的权利。


针对网络用户“隐身访问”的权利,我国现有法律提供了两套权利框架可供探析,一是个人信息权,二是数据权。《民法总则》第111条[2]和第127条[3]分别肯定“个人信息”及“数据”受法律保护。个人信息权重在保护网络用户的个人信息,相对而言数据权更关注“谁拥有数据”[4]以及衍生出的数据保护问题。从广义上理解,数据权利兼具人格权和财产权属性:数据人格权包括数据知情权、被遗忘权等;数据财产权包括数据采集权、可携权等。[5]若从数据权视角出发,或许可以从“访客记录”数据属于谁这一问题出发,从而探析普通用户是否享有自由设置访客记录。但这样的分析路径将面临两大障碍,一是数据权属的复杂性决定着答案的不明确性,[6]二是数据权法律规范的缺失导致救济困难。[7]因此,实践中往往难以援引“数据权”的概念,主张对网络浏览记录等数据的权利。

从个人信息权的视角出发,根据《消费者权益保护法》第29条及《网络安全法》第44条,经营者不得泄露、出售或者非法向他人提供个人信息。QQ用户的访客记录属于个人信息,则腾讯公司将其作为收费服务的行为即有“变相出售”个人信息之嫌。因此,有待解决的首要问题是,QQ用户在访问他人空间时的访客记录及被拒记录,是否属于个人信息的范畴。

《网络安全法》第76条第(五)项规定,个人信息是指“以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的各种信息”。2019年6月发布的国家标准《信息安全技术 个人信息安全规范》征求意见稿第3.1条对这一定义进行补充,增加了“或者反映特定自然人活动情况的各种信息”。由此,判断某项信息是否属于个人信息,应考虑以下两条路径:一是识别,即从信息到个人,由信息本身的特殊性识别出特定自然人。二是关联,即从个人到信息,如已知特定自然人,由该特定自然人在其活动中产生的信息(如个人位置信息、个人浏览记录等)即为个人信息。符合上述两种情形之一的信息,均应判定为个人信息。[8]本案中,从QQ账号注册要求来看,腾讯公司要求注册QQ账号需输入手机号码并进行短信验证。这意味着,QQ账号实际与用户的手机号码绑定。因此QQ用户的账号信息属于能够“识别”特定自然人的个人信息。而访客记录中显示的访客昵称、头像及点击后可直接进入的QQ空间页面,一方面既属于特定用户在访问他人空间时产生的信息,符合“关联”性,另一方面也能让他人从该访客记录中直接或间接获得QQ账号信息,符合“识别”性。

综上,从个人信息权的视角出发,可以发现,QQ空间访客记录属于QQ用户的个人信息。


二、腾讯公司是否违约?


根据报道中的法院传票信息,QQ空间中原告是以“网络服务合同纠纷”为案由起诉。[9]违约之诉的争议焦点是,腾讯公司是否未履行合同义务或履行义务不符合约定。

QQ空间服务协议》(以下简称“协议”)第2.2条中,腾讯承诺“未经您的同意,腾讯不会向腾讯以外的任何公司、组织和个人披露您的个人信息。协议第2.4条第1款约定,“为更好的保护您的个人信息……您应合理设定您的个人信息的公开范围”同时,该条第2款约定,“鉴于本服务为网络社交服务,为改善用户体验,腾讯可能会将您的个人信息的公开范围默认设置为公开,该默认设置会导致他人接触或获取您的个人信息;如您希望变更默认设置,请您在相关服务页面予以变更。

从文义解释上看,协议第2.4条赋予了用户设定“个人信息的公开范围”及“变更默认设置”的权利。由此,一方面,限制普通用户隐身访问及删除被拒访记录的行为,相当于变相限制了普通用户设定个人信息公开范围及改变默认设置的权利。另一方面,让黄钻用户付费才能行使上述既有权利,没有法律根据,该费用应属腾讯公司的不当得利。

腾讯公司或许通过限缩解释“个人信息”来主张“个人信息的公开范围”仅包括出生日期、性别、地址等,不包括访客记录。但这样的解释将很难得到法律支持。正如前述《网络安全法》第76条对“个人信息”的定义来看,只要访客记录能够单独或与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况,即属于个人信息。此外,《信息安全技术个人信息安全规范》在其附录A中对个人信息进行列举,其中就包括“个人上网记录”,如网站浏览记录。因此,限缩解释不符合现有法律关于“个人信息”内涵及外延的规定。

反对者的另一可能主张是,上述分析造成对个人信息保护范围的过度扩张。该观点认为即使QQ访客记录属于个人信息范围,但让用户自由隐藏访客记录有悖QQ作为社交网络软件的定位,也不利于用户进行互动交流。但这一主张恰恰与腾讯开设黄钻会员收费服务相悖。如果腾讯允许黄钻会员隐身访问及删除被拒访记录,将不利于QQ空间的运营和用户的体验,那其作为理性商主体想必不会采取这种方式。而现实是,隐藏访客记录的权限对一些隐私敏感型用户来说更具吸引力,他们必须得付费才能隐藏自己的个人信息。

综上,腾讯公司并未履行《QQ空间服务协议》关于让用户自由设定“个人信息的公开范围”及“变更默认设置”义务


三、腾讯公司是否侵权?


一般来说,侵权之诉往往比违约之诉承担更多的证明责任。因为不仅需要证明侵权行为,还需要证明损害、因果关系及过错。现有裁判文书同样验证了这一观点,因为大多数法院并不支持用户关于企业侵犯个人信息权的主张。[10]


法院在认为不构成侵权的裁判中,多以当事人事先“知情同意”作为论证理由。[11]如在“刘春泉与工行上海分行侵权责任纠纷再审案”中,争议焦点系银行向消费者发送短信信息是否构成侵权。法院认为双方协议中已约定银行可以向消费者发送与信用卡相关的信息,而消费者单方向银行作出拒收商业信息的意思表示未得到银行同意,故银行继续发送短信并未违约。[12]法院这种“事先约定、事后不得单方变更”的思路却与现有政策相悖。2012年发布的《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第7条明确规定,“任何组织和个人……电子信息接收者明确表示拒绝的,不得向其固定电话、移动电话或者个人电子邮箱发送商业性电子信息。”除法律法规已有规定以外,“知情同意”的传统理论框架本身在大数据时代突显局限性,因为知情同意机制为当事人带来了沉重负担的同时,也无法保障用户的控制权。[13]

值得注意的是,虽然在“用户诉企业”型的个人信息权案中,用户主张多未得到法院支持,但在“企业诉企业”型的不正当竞争纠纷中,法院却往往强调用户个人信息权的重要性。如在“腾讯诉抖音案”中,法院对第三方平台能否获得微信通讯录数据问题,提出了“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”的三重授权原则,强调对用户信息的保护。[14]再如在“新浪诉脉脉案”中,法院认为处于相对优势地位的互联网经营者未能考虑第三方用户的合法权益,“使本案暴露出互联网企业经营活动中对用户信息保护存在普遍缺陷这一更深层次的矛盾”。[15]由此或许可以发现一个吊诡的现象,在“用户诉企业”型的个人信息权案件中,法院往往不支持用户的主张,但在“企业诉企业”型的不当竞争纠纷中,法院又高举“个人信息保护”之旗帜。我们当然可以理解,价值理念的宣扬与个案分析的否定本身不可相提并论,但这种反差背后或许折射出用户信息缺乏保护的现实。

回到QQ空间案,侵权之诉的焦点在于,腾讯公司限制普通用户隐藏其访客记录的行为是否属于侵犯其个人信息权的行为。换言之,将普通用户的访客记录设置为公开,并以付费为变更条件是否侵害了普通用户的个人信息权?首先,腾讯公司虽提供“黄钻服务”给予用户变更设置的选择权,但这种收费行为实质是变相禁止普通用户隐藏访客记录。其次,在认可访客记录属于个人信息的基础上,普通用户的访客记录“被迫”公开,本身就是对个人信息权的侵犯。再者,QQ用户此前未表异议不代表默示同意,更不因此使侵权行为得以合法。因此,腾讯公司限制QQ用户隐藏访客记录的行为属于侵犯个人信息权的行为。


四、余论


本文在论证QQ空间访客记录属于个人信息的基础上,分别从违约之诉和侵权之诉两条路径出发,得出腾讯公司限制QQ用户隐藏访客记录的行为属于违约、侵权行为的结论。


在此基础上,关于以个人信息“公开”为默认选项的程序设计同样值得探讨。不同于QQ空间变更访客记录设置需付费的情形,许多社交软件往往将个人信息“公开”设为默认选项,并将变更程序设置得相当隐秘。以“社区+消费”为模式的“小红书”app为例,用户的收藏记录被默认所有人可见。对于刚开始用该软件的新手来说,很可能根本不知道自己“默默”收藏的笔记已被“高调”公开。而若想要关闭这一默认选项并点开“隐私设置”时,就会发现根本找不到任何按钮。事实上,小红书要求用户在每个收藏专辑管理中进行单独设置,而无法在“隐私设置”中设置隐藏。这种默认公开、且未有明显提示告诉用户如何更改默示模式的软件比比皆是,如领英、微信读书等。在这类软件中,尽管企业并未禁止或变相禁止用户隐藏个人信息,但以“公开”还是“保密”为默认选项将很大程度上影响群体的个人信息公开情况。因此,在关于个人信息保护问题上,默认选项设置的问题值得进一步探析。


  
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